然而,對于哪些屬于“國家規(guī)定”,各地法院的理解并不一致。有的認為,《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定,該辦法所稱非法金融業(yè)務活動,是指未經(jīng)中國人民銀行批準,擅自從事“非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”,因此貸款業(yè)務屬于“國家規(guī)定”的金融業(yè)務?!?/div>
在2011年的四川瀘州何有仁案,法院就認定,何有仁違反國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》,在未取得發(fā)放貸款的行政許可的情況下,面向不特定公眾,以月息2%至20%的高息向不特定對象發(fā)放貸款600余萬,嚴重擾亂了市場秩序,情節(jié)特別嚴重,被瀘州中院終審以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑七年六個月,并沒收違法所得和處以罰款?!?/div>
2011年4月8日,最高人民法院發(fā)布《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》,認為刑法中的“國家規(guī)定”是指,全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。該通知特別要求,各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件,要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)項規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,有關司法解釋未作明確規(guī)定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。
此后,全國有多起非法經(jīng)營犯罪案件,由各地逐級請示到了最高人民法院。
2012年2月,《最高人民法院關于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》指出,高利貸是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,相關立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定,故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
此后,廣東省高級人民法院在《全省法院經(jīng)濟犯罪審判工作座談會紀要》第一點第(四)項規(guī)定中,明確表示“高利放貸的行為,都不應當以非法經(jīng)營罪論處”。
高利貸如飲鴆止渴
誘發(fā)諸多刑事犯罪
近年來,民間高利放貸現(xiàn)象越來越普遍,其消極影響日益明顯。企業(yè)如果利用高利貸資金進行經(jīng)營活動,資金鏈一旦斷裂便瀕臨破產(chǎn),無異于飲鴆止渴。此外,高利貸也是刑事犯罪的重要誘因,受高額利潤驅(qū)使,幾乎所有的涉惡、涉黑、非法吸收公眾存款、集資詐騙類犯罪案件中都有高利貸的身影。
2018年1月16日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》,對依法打擊非法放貸討債的犯罪活動作了專門的闡述,并將其列為與打擊懲處黑惡勢力犯罪、“村霸”、宗族惡勢力、“保護傘”以及“軟暴力”等犯罪并列的地位。
按照《意見》的規(guī)定,構成非法經(jīng)營罪的高利放貸行為須同時符合下列條件:(一)具有高利放貸行為。即以超過36%的年利率實施放貸行為,無論是以利率形式,還是以介紹費、咨詢費、管理法、逾期罰息、違約金等名義收取資金使用費,或者以事先扣除的方式收取的砍頭息,總和費率超過36%,均為高利放貸。(二)經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放。所謂的經(jīng)常性,是指2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個人)出借資金10次以上。
此外,高利放貸構成非法經(jīng)營罪,還應具備“情節(jié)嚴重”的條件之一:(一)個人非法放貸數(shù)額累計在200萬元以上的,單位非法放貸數(shù)額累計在1000萬元以上的;(二)個人違法所得數(shù)額累計在80萬元以上的,單位違法所得數(shù)額累計在400萬元以上的;(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的,單位非法放貸對象累計在150人以上的;(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。
雖未達到前述標準,但是達到前述數(shù)額、數(shù)量標準的80%以上,2年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受到行政處罰2次以上的,或以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
具備上述條件的,即構成非法經(jīng)營罪,判處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。同時,《意見》還明確規(guī)定了“情節(jié)特別嚴重”的認定標準,達到情節(jié)特別嚴重標準的,判處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產(chǎn)。
《意見》規(guī)定,有組織地非法放貸,同時又有其他違法犯罪活動,符合黑社會性質(zhì)組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的,應當分別按照黑社會性質(zhì)組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。
據(jù)安徽財經(jīng)大學法學院副教授張運書介紹:“高利放貸為了獲取資金來源或從事放貸業(yè)務,還可能涉及其他犯罪,如騙取貸款、非法吸收公眾存款,擅自設立金融機構、高利轉貸、非法吸收公眾存款、集資詐騙等。由于上、下游犯罪或是高利放貸的目的行為,或是高利放貸的手段行為,與高利放貸具有牽連關系,屬于刑法上的牽連犯,《意見》明確規(guī)定擇一重罪處罰,即在符合犯罪構成的數(shù)個罪名之中,按照法定刑最重的罪名處罰。”
對于非法經(jīng)營罪的犯罪主體,既可以是單位,也可以是自然人,但對于單位是否包括具有金融牌照的機構,則存在一定的爭議。北京市人大常委會立法咨詢專家胡功群認為,從《意見》的表述來看,未經(jīng)監(jiān)管部門批準,顯然指的是民間機構以放貸為業(yè)者,但超越經(jīng)營范圍,則應當是雖然經(jīng)監(jiān)管部門批準,領取了金融牌照但超范圍經(jīng)營的機構。
“由于我國金融牌照種類及監(jiān)管部門比較多,相應的機構從事金融業(yè)務的種類也多。諸如典當行、小貸公司、第三方支付、存儲代辦機構等。一旦超越批準的經(jīng)營范圍,并以超過36%年利率向社會不特定主體放貸,可能涉嫌非法經(jīng)營罪。”胡功群說。
采訪中,很多人非常關注《意見》的溯及力問題。有專家認為,《意見》發(fā)布之前的高利放貸行為,原則上不應以犯罪處理,因為民間借貸行為此前并未有行政禁止性規(guī)范,相關民間借貸的司法解釋對于不超過24%年利率的借貸行為予以保護,對于超過36%年利率的部分法律上不予保護,但并未規(guī)定為非法?!锻ㄖ访鞔_規(guī)定,非法經(jīng)營罪中第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定權歸屬于最高人民法院。在《意見》公布之前,并未有司法解釋規(guī)定高利放貸屬于非法經(jīng)營行為。