作者：寧群 馬鑫鑫
對不動產強制執(zhí)行過程中出現租賃權與抵押權并存甚至沖突的情況十分常見，實踐中常見做法是去除租賃后再予以拍賣，但這種做法不僅未明辨法律規(guī)定，還可能損害承租人、被執(zhí)行人等多方利益，不符合比例原則。筆者認為，處置租抵并存的不動產，應根據租賃權與抵押權設立先后順序的不同，分別綜合多重因素考慮評析應否去除租賃；對不應去除租賃的情況，可通過帶租拍賣、如實披露等方式，達到善意執(zhí)行、多方共贏的良好法律效果。
一、先租后抵情況下需審查是否轉移占有及租賃是否真實
處置先租后抵的不動產的主要依據是民法典第四百零五條，該條規(guī)定抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。相比較于原物權法第一百九十條規(guī)定的“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響”，民法典的規(guī)定增加了“承租人已轉移占有”作為“抵押不破租賃”的前提。筆者認為，該立法變化的主要原因有三：一是充分實現保護承租人穩(wěn)定使用租賃物的目的，二是實現公示目的，三是增加偽造租賃關系的成本。質言之，在先租賃后抵押場合，權利順序為：已轉移占有的租賃權＞已設立的抵押權＞未轉移占有的租賃權。如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人，僅為一般債權人，不能對抗后設立的抵押權。
對于不動產存在先租后抵的情況，實踐中執(zhí)行法官應加強對不動產租賃情況的審查，如審查租賃是否辦理過登記或公證、租賃合同條款是否符合一般市場行為，現場勘查承租人是否實際占有（生產經營、支付水電費物業(yè)費等），要求提交租金交納憑證，以及告知拒執(zhí)法律后果等，必要時對于典型的虛假租賃情況（如租期20年，一次性預交現金租金，且未實際占有）可不予認可。同時，應向案外人釋明對不帶租拍賣提出執(zhí)行異議的權利。如認可房產帶租賃拍賣，必須將租賃合同相關情況（承租人、租期、租金、交納方式等）予以公示，便于意向競買人準確掌握拍賣標的物的情況。
二、先抵后租情況下需審查租賃對抵押權實現有無影響
關于先抵后租的情況，原物權法第一百九十條規(guī)定，抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。但物權法已失效，民法典對先抵后租的情況并無規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發(fā)生所有權變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的?！钡摋l未明確在第一項情形下，是直接駁回繼續(xù)履行租賃合同的請求，還是附條件（例如審查抵押權實現是否受到租賃影響）支持繼續(xù)履行合同請求。
原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十六條第一款規(guī)定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。該條文已被《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第二十八條第二款所替代，即拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。該條實際上將“先抵后租，租賃合同一律無效”修改為“先抵后租，對在先的優(yōu)先受償權無影響的，租賃依然有效；有影響的，去除租賃后拍賣”。
因該條規(guī)定在現有規(guī)定中最為明確，故筆者將在此前提下進一步討論先抵后租情況下是否應去除租賃的兩個相關問題。
1.去除租賃是否等同于否認租賃合同效力。如法院依法去除租賃，是否等同于以司法行為確認合同效力（無效），關系到承租人的權益如何得到保護。對此，《最高人民法院執(zhí)行局關于人民法院能否在執(zhí)行程序中以被執(zhí)行人擅自出租查封房產為由認定該租賃合同無效或解除該租賃合同的答復》（〔2009〕執(zhí)他字第7號）指出：“在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人擅自處分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行為，執(zhí)行法院有權以裁定形式直接予以處理。根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第26條（即該文件2020修正后的第二十四條），被執(zhí)行人擅自處分查封物，與第三人簽訂的租賃合同，并不當然無效，只是不得對抗申請執(zhí)行人。第三人依據租賃合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不應當在裁定中直接宣布租賃合同無效或解除租賃合同，而僅應指出租賃合同不能對抗申請執(zhí)行人。”據此，執(zhí)行法院不得對租賃合同效力直接予以認定，而只能通過執(zhí)行行為保留或去除租賃（答復中表述為“解除占有”）。因執(zhí)行程序本就無法對合同效力作出實體認定，而根據合同相對性原則，執(zhí)行法院依法去除租賃后，承租人仍可根據租賃合同對出租人提起民事訴訟主張違約責任，這也是去除租賃后對承租方的應有救濟。
2.判斷對抵押權實現有無影響需考量哪些因素。租賃權對抵押權實現的不利影響，應指抵押物上的租賃權影響抵押物的交換價值，以致不足以清償擔保債權或者發(fā)生流拍情形。筆者認為，可綜合以下因素判斷租賃對抵押權實現有無影響。
一是主觀因素。拍賣之前，是否會因租賃權存在發(fā)生價值減損或流拍，難以判斷。因此，應考慮利益方即抵押權人的意見，再決定是否去除租賃。如果抵押權人不申請去除租賃權，還可詢問抵押權人是否對抵押設立后租賃行為的效力做追認，從而更加明確其認為租賃存在不影響抵押權的實現。
二是客觀因素。其一，存在租賃的情況對評估結果是否產生較大影響。評估機構需對不動產租賃情況予以掌握，并在評估中確認是否對不動產價值產生影響。若評估報告中認可租賃存在并明確表述其對評估結果產生的影響，可考慮去除租賃后重新出具評估報告。其二，拍賣后是否足以實現抵押權。租賃權旨在獲取物的使用價值，抵押權的核心內容則是在變價款中優(yōu)先受償，抵押債權相對抵押物交換價值較低時，不去除租賃權，也可實現抵押權。因此，對抵押權實現有影響一定程度上可以理解為帶租拍賣執(zhí)行標的獲得的價款不足以清償和支付抵押債權。實踐中，可通過比較起拍價格與抵押權金額、衡量帶租拍賣成交等方式預判拍賣后是否足以實現抵押權。其三，目標群體的競買意愿是否受租賃影響?？筛鶕慨a的性質、大小、位置，對意向競買人的競買意圖及租賃對其意圖實現有無影響進行初步判斷。例如，商鋪或辦公性質房產的收益處分權能更加突出，尤其是大型商業(yè)，意向競買人購買后有可能用于收租或投資。在房產上已有租賃且租金未明顯低于市場價格、未預付租金的情況下，往往還會增加標的物市場價值，提升目標競買群體的競買熱情。其四，根據拍賣結果考慮是否去除租賃。以帶租拍賣的結果判斷租賃權對抵押權實現的影響，如帶租拍賣足以實現抵押權，則可認定沒有產生影響；反之，應認定為有影響，可考慮在二拍或變賣前去除租賃后再掛拍。
三是善意文明因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》明確提出，在執(zhí)行中應當強化善意文明執(zhí)行理念，在依法保障勝訴當事人合法權益同時，最大限度減少對被執(zhí)行人權益影響。因此，存在多種實現權利的方式時，應當堅持必要性原則，優(yōu)先選擇對被執(zhí)行人及其他合法權益人造成損失較小的方式，避免不必要的侵害。在先抵押后出租權利沖突中，固然應優(yōu)先保障抵押權實現，但如在不減損抵押權人合法權益的前提下可以繼續(xù)履行租賃合同，則不僅有效保護了承租人權益，被執(zhí)行人也因無需承擔對承租人的違約責任而減少損失。在整體利益最大化前提下兼顧對善意承租人利益的保護，妥善運用比例原則來填補法律空白，才能盡可能將當事人的利益損失與執(zhí)行成本降至最小。
（作者單位：北京市第三中級人民法院）
